[AWG-KP-13] 關於第一承諾期與後續承諾期之間可能產生的空窗期
文件編號：
Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex I Parties under the Kyoto Protocol
Thirteenth session
Bonn, 2–6 August 2010
Item 3 of the provisional agenda
Consideration of further commitments for Annex I Parties under the Kyoto Protocol
Legal considerations relating to a possible gap between the first
and subsequent commitment periods
內容譯述：
本份文件主要提供給公約作為評估現有京都議定書與未來修正案之間的可能銜接空隙之用。研究顯示，在前後兩個承諾期之間，這些銜接的空窗期問題包括以下幾個重點：
1. Annex B 的修正案必須依據第20條的程序來通過及生效。至於修正案的生效日應在議定書簽署方3/4以上完成其存放同意書後的第19日起生效。
2. 議定書的第一承諾期生效於2008/1/1 終止於2010/12/31 。下一個承諾期必須在2013/1/1 起生效方能即時銜接原有的議定書。若要達成目的，議定書締約方大會必須：
(1) 在第六屆或第七屆大會通過修正案，以及
(2) 前述3/4締約方的簽署同意書必須於2010/10/3 前完成存放。依據目前的簽署數目，必須有至少143個國家完成存放，修正案才會生效。
3. 若修正案能在第六屆大會通過，則可以有少於兩年等待修正案通過的緩衝期，若是在第七屆大會才通過，則緩衝其將不及一年。加上各國內國立法或簽署時間不一，且每有延宕。這些因素勢將影響AnnexB修正案的通過與生效。除非考慮採行其它措施，否則一旦修正案未能順利在2013/1/1 生效，必然發生空窗期。
其次，本文件進一步就如何確保順利銜接的法律方案提出如下建議：
1. 直接修正議定書第20及21條
(1) 依據前述KP第21條第7項規定，議定書及其AnnexB修正案的生效必須通過「正面表決」（opt-in）的程序；然則其它的公約卻有一些促進條約效力的設計；例如；
(a) 「負面表決」(opt-out)或消極（tacit）同意程序，準此，可以容許修正案在通過後一定期間屆至時才生效，此時凡正式通知寄存處其拒絕接受修正案者，修正案之效力將不及於他們。
(b) 採行生效門檻較低的存放數目。
(c) 採行兩種程序並行的混合制，由締約方在存放文件時，自行選擇其願意採行的方式。
(d) 以調整（adjustment procedure）程序方式來進行，由公約或議定書透過決議（decision）針對Annex加以調整，並於決議中明定調整案的確切生效日。
(2) 若決定採行「負面表決」或調整程序，則在國際層級上並不須遵尋正式簽署（ratification）程序，然締約方仍必須卻保其內國立法給予該修正或調整案完整的效力（full effect）。此外，或許也可以針對一個條約內不同的條文踐履不同的修正程序，例如就Annexes的修正採「負面表決」或消極同意程序，而對於條約的本文則保留行使「正面表決」程序。
(3) 惟不論決定採行那一種的替代修正方式，不論是針對Annex B或是其後或相關的議定書議修正案，都必須先變更議定書第20及21條的生效程序。準此，這些替代案在填補空窗期的效用上不大，蓋因這些生效程序本身的變更，仍必須踐履既有議定書第20條之生效程序。是以這種替代方式的考慮，可能還是對於新承諾期的生效較有價值。尤有甚者，由於依據20條通過（adopt）的修正案僅適用於對於該些修正案提交正式存放同意書之締約方，這將導致新的修正案生效同意書將僅適用於部份締約方，而非全部。
(4) 目前已有許多針對修正AnnexB之程序如何提出的建議案，包括；
(a) 修正議定書第21條，允許願意同意修正案的締約方（Party concerned）藉書面同意形式，依據第21條，第3及第4項（paragraphs 3 & 4）來通過Annex B的變更（changes）。此時，修正案將在寄存處為正式生效之通知日（the date of the communication by the Depositary）後6個月起生效，且其效力除了在簽署期內以書面正式通知寄存處其拒不簽署意思者外，將及於所有的締約方。
(b) 修正議定書第21條，允許Annex B的變更可藉由共識決（consensus），透過願意同意修正案的締約方之書面同意來通過，並於寄存處向同意通過 Annex修正案者為正式生效之通知日（the date of the communication by the Depositary）後6個月起，對所有的締約方生效。
(c) 在所有經由共識決來達成協議的方式已經用盡前提下，透過修正第9條來容許Annex B之修正的努力，可經由CMP的4/5多數決來通過。此時，除CMP有另外的決議外，這些（Annex B）修正案將在決議通過後6個月，與第9條修正案之本身一起生效。
(5) 另有一個建議是如何在公約新的協議出爐之前，透過京都議定書第3條第1項之規定，來聯結既有與後續的承諾期。
(6) 此外，這些選擇也是容有其他差異化處理之空間的，例如，有關多數決的門檻規定、取得同意修正案之締約方（Party concerned）書面同意的形式要求，或是容許締約方在適用現有簽署程序或「負面表決」方式間享有選擇權的混合模式。另者，程序修正的通過往往也有其實質修正的意涵；例如，CMP6若能通過簡化程序的修正案，便隱含了其將能在CMP7即時生效，以利實質修正案之通過的可能。更進一步的說，也可以嘗試將多數決的規定、締約方的書面同意以及生效程序等交錯應用，以確保在加速生效與保有國家決定是否接受修正案之主權間，保有適度的平衡，
(7) 除了京都議定書的修正外，後續可能也必須再有其他配套的修正。例如，第1條第1及第7項有關Annex B 之承諾應適用的作業規定（operative provisions）即屬之。準此，任何嘗試簡化Annex B修正生效程序的修正案，也必須同時搭配相關或後續議定書修正案的處理。此時，先前論及的後續修正案生效相關程序選項，也同將適用。
2. 採取議定書修正案僅暫時適用的對策
(1) 依據維也納條約公約第25條有關條約臨時性適用的規定，
A. 在下列兩種情形下，可以在條約之全部或一部生效前，採行臨時性措施：（a）當條約如此規定時；
（b）參與談判之國家某種程度上（in some other manner）同意如此時。
B. 除條約另有規定或締約國另有協議者外，對於一國之臨時適用效力，應於該國在臨時適用期間內通知其它國家其無意成為條約之締約方時，立即終止。
(2) 臨時性措施已長期被用來處理條約銜接的空窗期問題，例如1994年的UN International Tropical Timber Agreement即屬之。
(3) 許多國際協議也都有採行臨時性措施的經驗，這能提供給大家在處理公約的臨時性適用時機、範籌與效力上享有彈性。
(4) 有關臨時性適用的法律效力部份，國際法委員會(international law comission)認為這類型的條款確實有效且能讓條約在臨時性的基礎上擁有拘束力。
(5) 然則臨時性措施會引發與各國在地法制相容與否之問題。 例如，某些國家的法律可能會對於臨時性效力的規定有所限制，甚至加以禁止或者與其規定衝突。
(6) 例如在Energy Charter Treaty art. 45(1), Dec. 17, 1994, 2080 U.N.T.S. 95; 34 I.L.M. 360, 409. 中，便曾就此對於內國法的問題有所著墨。其中特別強調，臨時性措施不得與內國憲法、法律或其它規範相牴觸。
(7) 目前在AWG-KP中已經在CMP通過的AnnexB修正案及其後之修正案中，決議（adopt）納入臨時性效力條款。
(8) 故此，即便臨時性的效力規定確實具有法律效力，然則其能否成功運作卻仍然繫於各國的同意，準此，同意採行臨時性措施之決議，充其量也僅屬自願性質。相對者，若在臨時性效力規定中納入質性限制以迎合前述內國法的需求，這將造成一國於適用條約時的不確定性。準此，臨時性效力約定顯然也不能解決後續承諾期不確定，或是修正條款在締約國適用的問題。
3. 第三個選擇是直接展延第一個承諾期
(1) 依據議定書第3條第9項，Annex I締約方的後續承諾期必須依據第21條第7項的規定，藉由Annex B的修正案加以涵蓋。
(2) 展期的可能安排有下列幾項；其一，不改變原有義務，僅將期限展延；其二，不改變原有義務，但將其適用界定於緊接於第一承諾期之後的一定期間內。
(3) 想透過修約來展期將面臨同樣的增修(amend)Annex B及議定書相關條文之挑戰，因這仍屬公約層級之增修。
(4) 惟不同者在於，這種修正案可以透過在議定書中增修臨時條款或依據議定書第20或21條規定，在CMP中透過決議辦理，這類臨時性措施較具彈性。
(5) 然本份文件特別強調，因本分研究係以展期遲延所衍生議定書空窗期之問題為中心，並未及於所採任何措施如何處理其規定與內國法(domestic laws)間之相容問題，雖然本文認為，就臨時措施調整內國法必須時程可能相對上較短，但其調整程序勢不可免。(實際上已遭歐盟在8月間拒絕)
(6) 若採行大會決議展期模式，這將因嗣後必須處理的新的減量目標計算問題，反而導致真正減量義務與決定時程之延宕，以及遵約委員會在是否繼續落實附件一國家之第3條第1項義務上的無所適從。
(7) 本文件亦論及，或許大會可以依據議定書第13條第4項作成展期決議，而非第20或第21條。雖該決議屬政治決議，其承諾並不具法律拘束力，然本文件仍認其或許能提供給大家在展期長度、申報義務以及對與京都機制(包括第6,12及17條)之衝擊上的政治指引。
接著本份文件針對第一與後續承諾期間可能空窗期的法律效果及其意涵加以分析
1. 儘管京都議定書對於附件一國家課以按承諾期別計的減緩義務，然在本質上，其所提供的，仍屬在不確定期間內的遵約體制與減量承諾架構。準此，並非所有的制度設計與義務規範都會受到空窗期的影響。
2. 此外，依據KP及CMP的決議，下列的行為預計便不會受到影響；
(1) 依據第6, 12及17，基於履行第3條第1項有關第一承諾期之遵約義務，所取得或移轉之CERs, AAUs, RMUs，在CMP就KP第8條所設專家審查程序(expert review process)完成日起100日內，其效力不受影響；這是所謂的查認（true-up）期間。
(2) 附件一國家因履行附件B承諾期內之最後一年的申報義務，以及前述查認期終了時的所有報告。
(3) 就承諾期最後一年所作年度報告的審查及評估遵約的行為。
(4) 遵約機構因前述審查所發現遵約問題所作考量。
3. 後續的討論將就2012年後與查認期有關，或與該些無關第一承諾期之行為，分別按程序與制度之區分來加以探討。
4. 以下有關法律效果其其意涵的討論之前提，係本諸CMP所可能提出之修正案所作，僅屬促進締約方之談判文件，且上述提出的修正選項，均未被用於處理空窗期之用。
有關KP架構下之承諾部分
1. 關於附件一國家之量化排放限制與減排承諾(QELROs)
(1) (QELROs)部分這部分的義務主要係指依據KP第3條第一項之規定，附件一國家必須依據附件A所示QELROs旅行減量義務部分；至於其第一期的應減數量則係依據第3條第7項計之。
(2) 本文件認為，若新的承諾期未能在2013年元月1日生效，則自國際法角度觀之，附件一國家將不再有必須信守的QELROs減量承諾，此外基於前述第3條第7項所減量數目僅適用於第一承諾期，字自然也無法在空窗期內具有任何法律拘束力。這種情形並將產生其他的影響。
2. 內國遵約體系之維繫
依據KP第5條第1項，附件一國家必須就蒙特婁議定書所管制氣體外之其他人為溫室氣體排放源及其吸附移除(removals by sinks)方法建立內國評估系統。雖然這個義務與前述減量義務之承諾無關，然則基於該內國機制的主要目標之一，既在協助附件一國家達成其依據第3條第7項所做減量目標，一旦在空窗期間該承諾已不存在，則此項義務恐亦無從附麗矣。此時縱然附件一國家仍應依據公約第12條第1項(a)款之規定提報盤查結果，然畢竟公約並未將這種內國機制界定為義務，準此，在空窗期內，公約的專家審議小組也將無從就締約方依據KP第5條第1項之遵約作為所涉方法論或申報方式加以論究。
3. 內國登錄系統之維持
依據KP的規定，締約方均須創設並維持一個國家登錄系統，以作為正確計算ERUs, CERs或AAUs之發行、持有、移轉、取得、註銷或移除，以及延展至下個承諾期之用。而今若會有空窗期出現，則在這期間內，這個系統是否在已完成第一期的遵約評估後還加以維持並不確定。當然在解釋上，若第一期的減量額度必須展期至下一期，則維持這個登錄系統似乎是必要的。此時本文件係援用13/CMP.1號決議之附件第36項的內容，認為該決議所論及在後續承諾期終了後尚未展期之標的的註銷問題，可以是處理本問題時加以考慮的方向。
4. 有關議定書第10及11條部分
KP第10條係就公約第4條第1項之承諾義務的延伸加以規定，而此種承諾將不因空窗期而消失，蓋因這個承諾並未就前述KP第3條之承諾期設限或設定任何條件，同理，附件二所列已開發國家就公約所作之財務承諾，亦即明示於KP第11條的部分，亦不受空窗期影響。
5. 申報之義務部分
(1) 在邏輯上，當空窗期出現時，締約方依據KP第7條第1項規定，必須提供年度報告之補充資訊供作履行第3條遵約義務查核之用的義務，或將失其拘束力，此時，締約方將僅須依據公約之指引為申報即可。當然，締約方若願意，還是可以自願在空窗期內繼續提供資訊。
(2) 至於附件一國家依據KP第7條第2項規定，必須就公約第12條所規定提交之國家通訊，提供補充資訊之義務部分，本文件認為，因其補充資訊係用作展現締約方履行KP之承諾之用，且在法條用語上，其對於承諾範圍之涵蓋亦廣於第7條第1項之規定，故此，空窗期應不至影響締約方此方面之義務。
6. 第8條之審查
此間之審查行為及所頒指引之效力，將視其依據KP第7條所提交之報告所含括期間是否及於空窗期而定，若依據第7條第1項規定所提交報告效力不及於空窗期，則第8條之審查效力將不及之；相對的，就附件一國家依據第7條第2項規定，在空窗期內持續提交之補充資訊，仍將接受第8條的審查。然當面臨須就空窗期資訊加以審查之情形時，究竟哪些資訊是必須提供及接受審查者，恐將陷於複雜的爭議。
排放交易及計畫型減碳機制部分
1. 共同遵約部分
(1) 原則上，JI的制度與設計，尤其是其中的共同遵約監督委員會(Joint Implementation Supervisory Committee)部分，不論依據COP或CMP的決議來看，均非以承諾期之存在為前提。
(2) 然在欠缺第3條的承諾義務前提下，與第一承諾期無關的JI恐將陷於停滯。(suspension)
(3) 另一個可能的解釋是，在欠缺第3條之承諾義務前提下，只有在空窗期內進行移轉或取得之行為會受到妨礙(prevent)，換言之，只要沒有前述之移轉或取得行為，計畫在空窗期內的執行並不當然受限，易言之，ERUs的產生(generations)畢竟不同於移轉或取得。然唯一不確定的是，究竟一個地主國在此際可以據以發行EURs的基礎為何尚有待釐清。
2. 清潔發展機制部分
(1) 依一般原則加以審視，不論KP的內文或其後的COP或CMP決議，均未將CDM的制度與KP的第一承諾期加以連結。
(2) 依據KP第 12條第2項之規定，CDM機制之設計目的，一方面在於協助非附件一國家透過永續發展目標的達成，而有助於(contributing)公約作中目標之落實；另方面在於協助附件一國家履行其依據第3條所應承擔的減量義務，準此，空窗期對於CDM的影響將會隨其所論及之目標的定性而有差異。
(3) 若KP第 12條第2項之規定的實踐被認為係強制性條件，則因空窗期導致QELROs的欠缺將致使CDM之建置目的無法達成，從而有不應認可其在第一承諾期外之效力。準此，所有源自空窗期的CDM計畫均無法被承認(包括所有的管制措施)，也不容許發行新的CERs。
(4) 相對的，若CDM計畫在空窗期仍可以滿足部分(非全部)之制度目標，此時欠缺QELROs將不致完全阻礙CDM計畫的延續。準此，在第一承諾期後的CDM計畫仍可順利的執行並產生CERs。
(5) 一旦採行第二種解釋，則CMP必須進一步釐清CDM計畫涉及植林與復林(afforestation & reforestation)的方法論與程序問題，因依據5/CMP.1及6/CMP.1決議之附件，這兩種類型之CDM計畫的方法論及程序均僅及於第一承諾期之計畫。
3. 排放交易部分
(1) KP第17條規定，附件B的締約方得藉由參與排放交易來履行其依第3條所承諾之義務，或參與該些為達成該條所定國家QELROs目標所採行之在地減緩行為輔助交易措施。此方面的規定並未與承諾期相聯結。
(2) 對於未依據第3條規定提出承諾之附件B締約方，其能否在空窗期參與排放交易則並不清楚。此點在登錄者間之移轉部分亦然，蓋因這些交易的計算或分配均需依據與承諾期聯結之KP規範決之。
遵約規範部分
1. 依據KP第18條所制頒以及涵括於27/CMP.1決議之附件中的遵約程序與機制，均非以承諾期的存在為前提條件。該決議指出，這些程序或機制的的設置目的係在促進或落實依據KP所作成諾之遵行。在進一步檢視遵約委會的兩個分支機構（即促進（the facilitative branch and the enforcement branch）與執行分支部門）後發現，其任務所及之承諾並不限於KP第3條之部分。故此，吾等可以主張，這些程序與機制可在空窗期中持續運作。
2. 在另一方面，這些分支機構是否具備在空窗期行使部分權力的能力，將取決受規制之承諾是否被認為在空窗期中持續有效。例如，若維護內國制度或登錄系統之義務並不及於空窗期，則執行分支機構便不得逕行認定附件一國家違反KP第5條第1及2項，以及第7條第1及4項的方法及申報義務。
3. 此外，有些遵約委員會的執行分支機構於空窗期內就第一承諾期所做執法效力是有問題的。例如，若有一個附件一國家被宣告違反KP第3條第1項關於第一承諾期之義務，其後續應受到排放配額扣減的處分，然這些處分在新的承諾期正式展開前將無法實行。其次，隨著新承諾期時間的延宕，一個未能遵約之締約方透過下一承諾期來達成減量承諾目標的時間也將顯著縮短，從而影響到該締約方努力遵約的可能。
調適基金部分
本文件認為，因運作基因已經到位，空窗期原則上不至影響調適基金的存在，然無可諱言者，空窗期間因CERs的發行量減少，勢必會影響到長期的融資財源，惟只要透過自願捐助，這個問題應可解決。
【國家能源型科技計畫及環保署溫減辦公室的贊助】(100-3113-P-007-001)
